久慧說法｜允黎智英用英御狀 上訴庭判詞三大疑問
文/鄭久慧
上訴庭駁回律政司上訴，批准黎智英聘請英國御用大狀Owen。筆者詳閱上訴庭判詞，發現三點疑問。
一、國安法英譯本根本沒有法律效力
判詞第40點，黎智英代表律師將國安法和基本法相提並論，並不正確。因為基本法的英文譯本具法律效力，據1990年6月28日通過的「全國人民代表大會常務委員會關於《中華人民共和國香港特別行政區基本法》英文本的決定」：「全國人民代表大會法律委員會主持審定的《中華人民共和國香港特別行政區基本法》英譯本為正式英文本，和中文本同樣使用；英文本中的用語的含義如果有與中文本有出入的，以中文本為準。」
而國安法的英文譯本不具法律效力，全國人大通過的香港國安法只有中文版，沒有英文版，英文版只屬香港特區政府自行翻譯，寫明「只供參考/ for information」（The following English translation of The Law of the People's Republic of China on Safeguarding National Security in the Hong Kong Special Administrative Region is published for information.）
上訴庭認為黎智英代表律師此論點有理據（Valid）,實在令人費解。判詞將基本法類比香港國安法，指出基本法「官方英文本應與中文文本具有同等效力」，而「許多涉及基本法解釋的案件中，已經聘請了海外律師」，但這並不代表國安法亦能同樣延聘海外律師。判詞又指「根據國安法第44條，行政長官已任命不懂中文的法官為國安法官」，亦不能夠作為國安法英文譯本具有法律效力的證明。
上訴庭雖在判詞第33點引述律政司代表律師列出的事實：「香港國安法的中文文本是唯一的真實文本，英文版是『僅供參考』的」。但最終卻在判詞第44點得出結論「國安法語言方面的問題被誇大了」（It seems to us the linguistic aspect of the NSL is played up out of proportion），實在令人費解。
毫無中文根底的英國御狀單憑英譯本，如何能理解中國文化的博大精深，如何能理解全國人大立法的集體智慧？
舉例「愛國者治港」原則，一個「治」字，上屆特區政府特首演辭、港大網站、日經報道、乃至China Daily用的都是「Govern」；而我國官方文件，例如「二十大報告」英文版，用的卻是更為準確的「Administer」。任何懂英文的人都知道這兩英文單詞失之毫釐，謬以千里，意思差別非常大。
若上訴庭真考慮到此番審訊「尤其艱澀、複雜」，會影響本地法律發展，為慎重起見，而批准Owen來港出庭，就更應尊重全國人大的立法原意以及中國司法主權，避免不懂中文的英御狀誤解國安法！
二、引用歐洲人權法庭案例恐違反基本法
上訴庭整份判詞提到Owen多達14次，判詞第4點指，英御狀Owen是「刑法、公共法和人權法專家，在涉及國家安全和言論自由的案件中擁有豐富的經驗。他在不同的司法管轄區擁有豐富的經驗，曾在香港法院出庭處理過不少重要案件。」 而在判詞第43節，上訴庭相信Owen能為案件帶來重要的維度（a significant dimension to the case）。
對於律政司一方提出「在香港國安法的背景下，海外判例必須謹慎對待並且幫助有限。」上訴庭並不認同，在判詞第37、38節，法官認為「人權具有國際法層面」，認同原訟庭法官的說法「如何平衡維護國家安全和保護言論自由這兩個相互競爭的公共利益是『極其困難和微妙的』。」法庭亦引用安東尼梅森爵士的理解，香港作為國際金融中心的聲譽取決於誠信、其法院的地位、以及「香港法院的裁決必須反映遵守國際通行的司法標準的法治」，對此，上訴庭在判詞第10節重申原審法官的論點，或需要「徹底研究和考慮可比較的國際判例，例如歐洲法院裁決的案件人權」。
然而，引用歐洲法院裁決是否符合基本法呢？
行普通法制度的香港引用歐洲案例始終不太合憲。細看基本法第84條：「香港特別行政區法院依照本法第十八條所規定的適用於香港特別行政區的法律審判案件，其他普通法適用地區的司法判例可作參考。」
歐洲人權法庭屬於大陸法系，為什麼行普通法的香港可以引用大陸法系案例？歐洲人權法庭依照《歐洲人權公約》成立，審的是公約成員國的案子。香港基本法從沒提過《歐洲人權公約》，中國也不是《歐洲人權公約》的簽署國，更何況香港在亞洲不在歐洲，《歐洲人權公約》跟香港有何關係？
香港法庭曾在審理反修例案件時，多次引用非普通法管轄區的歐洲人權法庭案例，引發廣大市民反彈情緒。在2020年11月，高等法院周家明法官在「不展示警員編號」案的裁決，引用逾17個歐洲人權法庭案例，近乎通篇判詞皆歐洲案例，最終裁定警方的做法違反人權法第三條。當時立法會議員及廣大市民均迫切要求律政司對裁決進行上訴。
到了2020年12月底，終院處理禁蒙面法案件，判詞大幅減少引用歐洲人權法庭案例。人權法權威、終院英國籍海外法官、八十高齡的賀輔明勳爵（Lord Hoffmann）親自抵港審理，足以證明即使參考英國法官的觀點，裁決人權相關案件都未必需要大篇幅引用歐洲人權法庭案例。
「禁蒙面法案」共148節的終院裁決，僅僅在第118節，引用《歐洲人權公約》及短篇幅援引歐洲人權法庭2016年案例「Kudrevičius v Lithuania (2016)」的判詞，隨即在第119節，終院補上聯合國人權事務委員會的同等見解，藉此支持第118節的人權理論。須知香港基本法第39條承認的是聯合國大會通過的《公民權利和政治權利國際公約》，從未承認《歐洲人權公約》。
差不多同期審結的區域法院黎智英「2020年6月維園非法集結案」，在判詞第142節，法官同樣引用歐洲人權法庭案例「Kudrevičius v Lithuania (2016)」，解釋法庭在實際操作層面的考量，如何平衡「執法當局對示威集會的容忍度」及「示威者守法及自我克制的程度」。主審的胡雅文法官特意用「斯特拉斯堡法院」（The Strasbourg Court）的字眼，借代「歐洲人權法庭」（歐洲人權法庭位於法國斯特拉斯堡），淡化其歐洲色彩。
三、上訴庭尋求的「平衡點」是否存在？
回到本案，上訴庭判詞第37節指出人權涉及國際法層面，又指出香港國安法第4條亦列明，維護國家安全應尊重及保障人權，法庭試圖在要求保護言論自由的人權和國家安全之間拿捏一個「平衡點」。
惟參看終院「黎智英保釋案」（[2021] HKCFA 3）的判詞，判詞第17節，指出國安法作為根據基本法第18條實施的全國性法律，超然地位不容否認，由全國人大決定產生，再經由全國人大常委會制定，並列入基本法的附件三。判詞第32節，清晰指出因為維護國家安全不屬於香港特別行政區自治範圍，而是屬於中央職權範圍，中央人民政府對於與香港特區有關的國家安全事務負有根本責任。故此，香港法院並沒有權力以不符基本法或《香港人權法案》為由，裁定國安法的任何條文違憲或無效。終院認同當時代表律政司周天行的觀點，沒有餘地認為香港國安法或其任何條文違憲，或不符合適用於香港的基本法或《公民權利和政治權利國際公約》，因為這將構成對全國人大、全國人大常委會依照基本法的規定和程序作出的立法行為的否定。
但在本案的上訴庭判詞，筆者似未見法官考慮這一點，反而法庭頗側重國際上對人權的理解。在判詞第45節更指相對比案例較多的基本法，國安法尚算新法，故此上訴庭認為至關重要的是，應在堅實的基礎上發展法理學（our jurisprudence should be developed on solid foundations to reflect adherence to the rule of law in accordance with internationally adopted judicial standards），從而反映香港遵守國際通行的司法標準的法治，故此讓英國御狀在香港國安法的判例發展作出貢獻，顯然符合公眾利益。敢問上訴庭，既然權威的基本法及本港法例均不適用於裁定國安法的任何條文違憲或無效，引入國際案例，又將帶來怎樣的後果呢？
縱觀以上三大疑問，律政司須上訴至終審法院，釐清上訴庭判詞中的疑問，杜絕由毫無中國文化及語言根底的英國御用大狀參與以中文版香港國安法為準的國安案件審訊的可能性。
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