久慧說法｜23條立法不宜設陪審團的八大理由
圖、文/鄭久慧
保安局長鄧炳強表示本屆政府任期內將啟動23條立法的咨詢工作，律師會會長陳澤銘早前亦表示有必要盡快就23條立法，建議政府盡早展開公眾諮詢，聆聽各界意見。本文旨在探討為何涉23條案件不宜設陪審團審訊。
一、不設陪審團可保障陪審員人身安全
23條立法其中勢必引起熱議的就是「陪審團」，基本法第86條指出「原在香港實行的陪審制度的原則予以保留」，但並非規定所有案件都必須有陪審團。國安法第46條則賦權予律政司長「可基於保護國家秘密、案件具有涉外因素或者保障陪審員及其家人的人身安全等理由，發出證書指示相關訴訟毋須在有陪審團的情況下進行審理」，並由三名法官組成審判庭，確保公允。
相對於在高院原訟庭審理的一般嚴重罪行例如謀殺，涉及國家安全的罪案多為團夥式，還牽涉外國勢力，甚至恐怖活動。香港是中西交匯的都市，有百萬人有外國護照，僅少數人沒親戚朋友在海外，或其工作與國際商業無關。陪審員擔心自己及家人的人身安全，害怕遭受報復，而不願擔任陪審員，是人之常情，故此國安法的安排非常人性化。
二、宜參照香港國安法對陪審團的安排
同時，香港國安法第46條列明「凡律政司長發出前款規定的證書，適用於相關訴訟的香港特別行政區任何法律條文關於『陪審團』或者『陪審團的裁決』，均應當理解為指法官或者法官作為事實裁斷者的職能」，明顯地涵蓋了現有香港法例第3章《陪審團條例》。
若比照2003年版本23條的立法建議，當年對「陪審團」的處理分兩個層次。層次一，修訂《刑事罪行條例》，加入18（D）及（E），規定，被控犯第 2 (叛國)、 2A (顛覆)、 2B (分裂國家) 或 9A(2)(a) (因煽惑叛國、顛覆或分裂國家而屬煽動叛亂) 條所訂罪行的被控人須於原訟法庭受審，亦須由陪審團審訊。
根據當時23條草案，新增的《刑事罪行條例》第18E條列明，如某人因煽惑其他人進行公眾暴亂或處理煽動性刊物而被控以煽動叛亂罪，而他將會在裁判官席前或在區域法院法官席前接受審訊，他便可選擇將案件移交高等法院原訟法庭，並由陪審團審訊。如被控人由陪審團審訊後被定罪，他被處以的刑罰不得重於假使他被裁判官或區域法院法官 (視何者屬適當而定) 定罪可被處的刑罰。
層次二則是被控犯《刑事罪行條例》第 9A(2)(b) (因煽惑公眾暴亂而屬煽動叛亂)或 9C 條(處理煽動性刊物)罪行，可選擇由陪審團審訊第 9A(2)(b) (因煽惑公眾暴亂而屬煽動叛亂)屬於裁判法院審理的罪行，根據《裁判官條例》(第 227 章) 第 88 條提出，要求作出命令將有關案件移交區域法院，被控人可於該命令作出前通知該裁判官，選擇在原訟法庭受審。以獲得陪審團審訊。9C (處理煽動性刊物) 條所訂罪行，(處理煽動性刊物)條所訂罪行而會在區域法院受審的被控人，可於聆訊展開前通知法官，選擇在原訟法庭受審。
由於現時香港國安法已經包括23條中的顛覆及分裂國家罪行，而經歷佔中、旺角暴動及黑暴，全國人大立法為港立國安法時考慮更為完善，故此未來23條立法時應否設「陪審團審訊」，宜參照香港國安法第46條的安排。
三、沒陪審團會否造成不公？
香港終審法院在「蔣麗莉訴律政司司長」(（2010）13 HKCFAR 208）一案的判詞第9段，明確否定區域法院因不設陪審團制度，而會導致其審訊不公的說法。事實上在香港，陪審團審訊絕非「憲法權利」，基本法及《香港人權法案條例》均無賦權給被告能在刑事案件中選擇獲得陪審團審訊的權利。
在「蔣麗莉案」，呈請人要求司法覆核律政司長將其案件送交區域法院審理的決定，令其無法享有陪審團審訊。惟送交哪一級法院審理屬於檢控決定，由基本法第63條保障「律政司主管刑事檢察工作，不受任何干預」。
香港國安法第46條賦權予律政司長決定是否設陪審團這一安排，與基本法第63條的精神一脈相承，甚至更進一步賦權予律政司，故此未來23條立法時必須慎重考慮是否接納香港國安法第46條的全面考量。
參看國際例子，新加坡所有刑事案均不設陪審團，是否審訊不公呢？新加坡的《刑事罪行法典》第224章甚至容許對叛國罪及顛覆罪判處死刑，在沒有陪審團參與下因國安罪行被判處極刑，又是否審訊不公呢？
四、陪審團耗用大量司法機構資源
陪審團審訊普遍需時較長，耗費更多司法資源。陪審員從市民中抽選組成，以社會的價值標準來作出裁決，審訊期間需要法官提供法律意見，進行引導。有關罪行的被指控人士是否入罪，最終須由陪審員決定，故此需要更多庭審時間讓陪審員了解案情及法律觀點。
現時僅高院原訟庭及部分死因庭案件設有陪審團，年前曾有立法會法律界議員提議在次一級的區域法院引入陪審團制度，惟司法機構回覆立會指這樣做會對司法資源構成極大及深遠的影響，譬如陪審團審訊需要的額外地方及法庭配備，另需額外的法官及庭審人員。
司法機構是否有足夠資源進行更多陪審團審訊？若按照「2003年23條草案」的建議，容許涉23條的案件採用陪審團，例如容許原屬區院的案件被告上高院受審，以獲得陪審團審訊，司法資源及公帑會否出現「無底洞」？
可參看黑暴案進行評估，法庭一直被批審訊反修例案件進度緩慢，截至2月底，1752宗黑暴案件，逾65%已結案，惟大部分僅為較輕微的裁判法院案件。較高級法院的案件因涉案被告眾多及須審視大量錄音證據，仍未有具體審結日期。為此施政報告亦提出將在灣仔政府大樓改造新的大型法庭，以處理涉眾的黑暴案件。日前律政司在律政司刑事檢控科舉辦的研討會，亦提出節省司法資源的新方法，讓檢控方在法庭量刑時提供建議，減低控方不滿刑期而上訴覆核所耗費的法庭資源。由此可見，若在23條案件容許陪審團審訊，司法機構難免面臨沉重壓力。
五、法官審理23條案件比較合理
陪審團審訊中，法官負責解釋法律原則及指示陪審團什麼證據可以納入考慮，裁決由陪審團根據聆訊時控辯雙方呈堂證據及找出的事實來作裁決。法官毋須就案件頒下判詞，造成上訴的困難，只能倚靠分析法官曾否在聆訊中錯誤引導陪審團，來提出上訴。
同時由於缺少判詞，陪審團審訊的案例亦難以被以後的同類案件作為參考。保安局長指出，23條立法時必須參考香港國安法的判決。而23法立法後，法庭的相關裁決同樣重要。特別是23條涉及新法例，案例的判詞對未來的法例沿革及修訂至關重要，故此不宜由陪審團裁決。
六、陪審團普遍存在的弊病
英國著名法官Patrick Devlin曾經盛讚陪審團：「陪審團在審判中，不只是一種司法制度或是憲法的一環，它也是明燈照亮出自由的所在。」然則，陪審員也不過是人，假定陪審團是完美並不客觀，陪審團制度本身就存在缺陷。
陪審團是普通法制度的產物，普通法國家多為金字塔形社會，貧富懸殊，富有的被告請得起經驗豐富的大律師，而大律師的訟辯方式有一定的表演成分，擅長帶動陪審團情緒，引發對被告的共情，左右陪審團對案情事實的接受度，增加被告脫罪機率。另一方面，在篩選陪審團的過程中，辯方亦可根據經驗，例如陪審員的外貌衣着，來篩選比較有利於被告脫罪的陪審員。
況且，陪審員是業餘性質，一般只做一次，只要是陪審員真誠相信，即使裁決結果離奇，仍不需要被問責。而法官是終身使命，高院原訟庭的法官受上訴庭及終審庭的監察，受法評家批判，該法官往日的裁決亦會用來作比較，功過一目了然，問責清晰。
七、社會撕裂下更不宜由陪審團處理23條案件
在香港，擔任陪審團是一項公民責任。根據香港法例第3章《陪審團條例》第4條，任何年滿21歲但未達65歲的香港居民，如：1）精神健全而無任何使他不能出任陪審員的失明、失聰或其他無行為能力的情況；及2）具有良好品格；及3）對在有關的法律程序進行時將予採用的語言所具有的知識，足以令他明白該等法律程序，即有法律責任在於有關法庭進行的法律程序出任陪審員。同時法例亦豁免執法人員、法官、醫生、律師、牧師或其他宗教之神職人員及報章編輯等職業的人士。
然而，人無完人，有人的地方就有政治。經歷多場社會運動及顏色革命，香港社會分化，黃媒充斥假新聞，在23條案件中採用陪審員制度會否造成不公？若陪審員有既定政治立場，同情黑暴，曾參與反修例遊行，會否在未來對危害國安的被告手下留情？況且陪審團並非必須達成一致裁決，根據《陪審團條例》第24(3)條，在刑事案審訊時若經合理商議後，若有意見分歧，僅僅需要達成大多數裁決，如此一來，陪審員制度越顯脆弱。
八、陪審團受賄的可能性
陪審員應屬於《防止賄賂條例》下的「訂明人員」(prescribed officer) ，擔任政府下轄的受薪職位，不論該職位屬永久或臨時性質。雖然陪審員是短期工作，仍支取公帑，理應受防賄條例監管。
然而香港法例第201章的《防止賄賂條例》及第3章 《陪審團條例》皆沒特別提到如何懲處陪審員受賄的情況。而且香港大多數人有海外聯繫，若因擔任陪審員而在海外收受利益又當如何？況且收受利益及作出偏袒訴訟一方的裁決，兩者之間難以確立因果關係。維護國家安全是頭等大事，確實不宜冒陪審團受賄的風險。
